Beschlussvorschlag:
1. Dem
Erwerb von 20 Geschäftsanteilen durch die hannIT AöR zu einem Preis von 200,00
(in Worten zweihundert) EUR je Geschäftsanteil aufgrund eines Kaufvertrags
zwischen PD - Berater der öffentlichen Hand GmbH (PD) und der hannIT AöR über
den Verkauf und die Abtretung von Gesellschaftsanteilen an der PD entsprechend
dem als Anlage 1 beigefügten Entwurf wird zugestimmt.
2. Der
Vorstand der hannIT AöR wird ermächtigt, der als Anlage 2 beigefügten
Gesellschaftervereinbarung beizutreten und mit der PD – Berater der
öffentlichen Hand GmbH die als Anlage 3 beigefügte Eckpunktevereinbarung
abzuschließen.
Sachverhalt und Begründung:
Der Verwaltungsrat der hannIT AöR hat in
seiner Sitzung vom 29.03.2023 einstimmig beschlossen, der PD – Berater der
öffentlichen Hand GmbH (PD) beizutreten und die dafür notwendigen
Geschäftsanteile zu erwerben. Gem. § 3 Abs. 2 NKomZG in Verbindung mit
§ 145 Abs. 3 Satz 4 NKomVG bedarf
diese Entscheidung der Zustimmung der Vertretungen der Träger der gemeinsamen
kommunalen Anstalt öffentlichen Rechts hannIT AöR.
Nachfolgend die Begründung für den
Beitrittsbeschluss des Verwaltungsrates der hannIT AöR vom 29.03.2023:
Das Ziel der PD – Berater der
öffentlichen Hand GmbH („PD“) ist, eine moderne und stabile Verwaltungsarbeit
zu unterstützen. Hierzu gehört es u.a. strategische Konzepte und nachhaltige
Handlungsoptionen zu entwickeln. Gestützt auf die Beratungstätigkeit seit 2009
ausschließlich für die öffentliche Hand verfügt die PD über umfangreiche
Erfahrungen in der strategischen sowie Projektberatung öffentlicher
Auftraggeber. Dabei bietet die PD neben der umfangreich aufgebauten Expertise
zu Kooperationsmodellen Beratung in allen Phasen eines Projektlebenszyklus
sowie mit differenzierten Schwerpunkten nach Tätigkeitsfeldern an. Damit ist
für die vielfältigen Herausforderungen, denen die öffentliche Verwaltung heute
gegenübersteht, ein umfangreiches Beratungsangebot geschaffen.
Ein Aufgabenschwerpunkt der PD
sind Beratungsleistungen zu IT-Dienstleistungen sowie die Strategie- und
Organisationsberatung für die gesamte öffentliche Verwaltung bei
anspruchsvollen Veränderungsprojekten und der Verwaltungsmodernisierung.
Ausgehend von einer vorgelagerten Strategieberatung umfasst dies sowohl die
Konzeption und Umsetzung von Organisationsmodellen als auch strategische
Sourcing-Konzeptionen.
Im Rahmen der im September 2022
beschlossenen hannIT-Strategie „HannIT 2030 – Q³“ hat hannIT den klaren Auftrag
mitgenommen, die Träger darin zu unterstützen, die IT-Strategien der Träger
fortzuschreiben oder diese bei Bedarf zu entwickeln, damit sie ihre
Digitalisierungsaktivitäten bedarfsgerecht gestalten und umsetzen können.
Derzeit sind die dafür erforderlichen Kompetenzen und Ressourcen bei der hannIT
noch nicht ausreichend vorhanden. Die PD soll daher im ersten Schritt die
hannIT dabei unterstützen, den o.g. Auftrag zu erfüllen. Ein weiteres Ziel ist
es, die erforderlichen Kompetenzen mit Unterstützung der PD bei hannIT
aufzubauen und hannIT damit zu befähigen, perspektivisch strategische
Beratungsleistungen mit eigenem Personal anzubieten.
Da die PD ohne Durchführung
eines Vergabeverfahrens beauftragt werden kann, sind ihre Gesellschafter bei
der Beauftragung nicht – wie bei einer Ausschreibung – auf den ausgeschriebenen
Leistungsumfang beschränkt. Der Gesellschafter kann als Auftraggeber vielmehr
flexibel und schnell einen Auftrag mit der PD vereinbaren und diesen in
Abstimmung mit der PD im weiteren Verlauf des Projekts an seine Bedürfnisse
anpassen.
Die PD ist ausschließlich für
die öffentliche Hand und zu weit mehr als 80 Prozent für ihren
Gesellschafterkreis tätig. Dies vermeidet Interessenkonflikte zu anderen
Beratungsmandaten und stellt einen großen Erfahrungsschatz zu öffentlichen
Investitionsvorhaben sicher. Die PD verfügt damit über das notwendige Knowhow,
um den speziellen Anforderungen öffentlicher Auftraggeber gerecht zu werden. Aufgabe
der PD ist die Beratung ausschließlich im Interesse der öffentlichen Hand.
Die
PD ist aus der ÖPP Deutschland AG hervorgegangen. Die Umwandlung der ÖPP
Deutschland AG in eine GmbH wurde vorgenommen, um allen unmittelbaren und
mittelbaren Gesellschaftern eine ausschreibungsfreie Beauftragung der PD
gestützt auf den Ausnahmetatbestand des § 108 GWB zu ermöglichen (sog.
„Inhouse-Tatbestand“).
Gesellschafter
der PD dürfen nach dem Gesellschaftsvertrag nur öffentliche Auftraggeber im
Sinne des § 99 Nr. 1 bis 3 GWB sein. (…). Die Struktur der PD wurde speziell so
ausgestaltet, dass alle Gesellschafter die PD ohne öffentliche Ausschreibung
des Auftrages im Wege eines vergaberechtlich privilegierten Inhouse-Geschäfts
beauftragen können.
Hierzu
wurden die sich aus § 108 GWB ergebenden Grundsätze für eine
Inhouse-Beauftragung bei der Konzeptionierung der PD berücksichtigt. So ist
durch den Gesellschaftsvertrag und die Gesellschaftervereinbarung insbesondere
dafür Sorge getragen, dass die für die Erfüllung des Inhouse-Tatbestands
erforderliche Kontrolle der PD durch alle an ihr beteiligten Gesellschafter im
Sinne des § 108 Abs. 4 Nr. 1 „gemeinsam“ ausgeübt wird. Kein Gesellschafter hat
eine derart hervorgehobene Stellung inne, die es ihm erlaubt, die PD allein zu
kontrollieren.
Die
Auftraggebereigenschaft und vergaberechtsfreie Beauftragung durch die die
Gesellschafter und mit ihnen verbundene Unternehmen wurde in einem Gutachten
(…) rechtlich geprüft und bestätigt. Demnach ist davon auszugehen, dass „bei Vorliegen
aller In-House-Voraussetzungen zwischen direkt oder indirekt an der PD als
Gesellschafter beteiligten öffentlichen Auftraggebern und deren
Tochtergesellschaften sowie unter der Voraussetzung einer insofern bestehenden
In-House-Kette sich angesichts der Beteiligungsstruktur der PD somit auch eine
vergaberechtsfreie (Direkt-)Beauftragungsmöglichkeit für mit Gesellschaftern
der PD verbundene Unternehmen mit „sehr guten Gründen“ annehmen lässt.
Neben
der Geschäftsführung und der Gesellschafterversammlung sieht der
Gesellschaftsvertrag als weiteres Organ der PD einen obligatorischen
Aufsichtsrat vor, dessen Zusammensetzung sowie dessen Rechte und Pflichten sich
nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes in seiner jeweiligen
Fassung, den danach anzuwendenden Vorschriften des Aktiengesetzes und nach den
Vorschriften des Gesellschaftsvertrags bestimmen. Durch die
Gesellschaftervereinbarung ist sichergestellt, dass allen fünf
Gesellschaftergruppen ((1) Bund, (2) Länder, (3) Kommunen, (4) öffentlich-rechtliche
Körperschaften, (5) Sonstige Öffentliche Auftraggeber) im Hinblick auf die von
der Gesellschafterversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder jeweils
mindestens ein Vorschlagsrecht zusteht (…). Insofern sind letztlich alle an der
PD als unmittelbare Gesellschafter beteiligten öffentlichen Auftraggeber – über
Vertreter der jeweiligen Gesellschaftergruppen – im Aufsichtsrat vertreten.
Über die
Gesellschafterversammlung steht den Gesellschaftern der PD gegenüber der
Geschäftsführung der PD ein umfassendes Weisungsrecht zu. Darüber hinaus
verfügt die Gesellschafterversammlung gegenüber dem Aufsichtsrat sowohl über
die Kompetenz, für bestimmte Geschäfte der Geschäftsführung bestehende
Zustimmungsvorbehalte an sich zu ziehen als auch bestimmte – nach dem
Gesellschaftsvertrag grundsätzlich dem Aufsichtsrat zustehende – Kompetenzen an
sich ziehen.
Die
PD sorgt für ein Höchstmaß an Transparenz und wird umfassend geprüft. Hierfür
ist im Gesellschaftsvertrag sichergestellt, dass der Jahresabschluss nebst
Lagebericht nach den Vorschriften des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches
für große Kapitalgesellschaften aufgestellt und geprüft wird. Die PD unterliegt
zudem dem Public Corporate Governance Codex (PCGK) des Bundes. Im Rahmen der
Abschlussprüfung erfolgt auch die erweiterte Prüfung nach § 53 HGrG. Dem
Bundesrechnungshof sind nach § 24 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags die
Befugnisse nach § 54 HGrG eingeräumt worden. D.h. der Bundesrechnungshof hat
das Recht, sich im Rahmen seiner Prüfungen nach § 44 HGrG zur Klärung von
Fragen bei dem Unternehmen unmittelbar zu unterrichten und zu diesem Zweck den
Betrieb, die Bücher und die Schriften des Unternehmens einzusehen. Dadurch ist
eine sorgfältige und umfassende Prüfung der Ordnungsgemäßheit der Geschäftsführung
sichergestellt. Prüfrechte anderer Rechnungsprüfungsbehörden sind daher nicht
vorgesehen.
Mit
dem Erwerb der Geschäftsanteile erlangt die hannIT die Stellung eines
unmittelbaren Gesellschafters der PD mit allen gesellschaftsrechtlichen Rechten
und Pflichten. Über die oben beschriebene gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung
der PD übt die hannIT gemeinsam mit allen anderen Gesellschaftern der PD eine
gemeinsame Kontrolle i.S.d. § 108 Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5 GWB aus.
Diese
Kontrolle kann der Gesellschafter insbesondere über die Wahrnehmung von
Antrags- und Stimmrechten in der Gesellschafterversammlung sowie bei der
Auswahlentscheidung zum Vorschlag für das Mitglied des Aufsichtsrates durch die
jeweilige Gesellschaftergruppe ausüben. Die Gesellschafterversammlung kann
zudem nach dem Gesellschaftsvertrag Weisungen an die Geschäftsführung erteilen.
Ferner stehen dem Gesellschafter unter Beachtung der Regelungen der
Gesellschaftervereinbarung und des Gesellschaftsvertrags Auskunfts- und
Informationsrechte eines Gesellschafters nach dem GmbHG zu.
Der
Erwerb der Geschäftsanteile erfolgt durch notariellen Geschäftsanteilskauf- und
-abtretungsvertrag.
Die
Kosten der Beteiligung belaufen sich auf 200,00 EUR (in Worten: zweihundert)
pro Geschäftsanteil d.h. vorliegend insgesamt in Höhe von 4.000,- (in Worten:
viertausend) EUR.
Es
handelt sich um so genannte „gestrippte“ Anteile: Die zu erwerbenden Geschäftsanteile
sind wirtschaftlich von wesentlichen wertbestimmenden Rechten entkleidet, so
dass der hannIT wirtschaftlich nur der Anspruch auf Rückzahlung der
Stammeinlage im Liquidationsfall zusteht, der wirtschaftlich dem Nennbetrag
entspricht (sog. „gestrippte Anteile“). Hierzu behält sich die Bundesrepublik
Deutschland einen unentgeltlichen Nießbrauch an den Geschäftsanteilen vor, der
namentlich Gewinnausschüttungen und soweit möglich auch Liquidationserlöse
erfasst. Weiterhin tritt der Erwerber mit dem Erwerb sämtliche Vermögensrechte
aus den verkauften Geschäftsanteilen (mit Ausnahme der Rückzahlung der
Stammeinlage), die nicht durch den Nießbrauch erfasst werden, an die
Bundesrepublik Deutschland ab. Dies erfasst v.a. Rechte aus der Auflösung von
Kapitalrücklagen, die rechtstechnisch keine „Früchte“ der Anteile darstellen
und daher vom Nießbrauch nicht erfasst werden können. Gleichzeitig erhält der
Erwerber das Recht, von der Bundesrepublik Deutschland den Rückerwerb der
Anteile zu dem Erwerbspreis zu verlangen, wenn das wichtige Interesse an der
Beteiligung nicht mehr fortbesteht. Aufgrund dieser Konstruktion entspricht der
Kaufpreis für die Anteile deren Nennbetrag (EUR 200 je Anteil).
Mit
diesem Vertrags- und Preismodell trägt der Erwerber somit kein Kapitalausfallrisiko
und kann durch die mit den übertragenen Gesellschaftsanteilen verbundenen
Verwaltungs- und Kontrollrechte der PD Aufträge im Wege einer Inhouse-Vergabe
erteilen, partizipiert aber nicht an dem wirtschaftlichen Erfolg der PD. Die
Entkleidung von den wertbestimmenden Vermögensrechten lässt die für die
Ausübung des ausschlaggebenden Einflusses im Sinne des § 108 Abs. 5 Nr. 2 GWB
erforderlichen Gesellschafterrechte unberührt.
(Pollehn)